Min. Lavoro: interpello 10/2008 – Nulla osta al lavoro da richiedersi a cura dell’appaltante
La Direzione Generale per l’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, ha risposto con interpello del 10 del 3 aprile 2008, a due quesiti presentati da Confindustria:
1. corretta interpretazione della disciplina dettata dall’art. 27, comma 1, lett. i) del D.lgs n. 286/1998, come modificato dalla L. n. 30 luglio 2002 n. 189, e dall’art. 40, comma 13, del DPR n. 394/1999, come modificato dal DPR n. 334/2004
2. se ai sensi del citato art. 40, comma 13, un’impresa (appaltante), che abbia affidato ad un consorzio (appaltatore) l’esecuzione di una pluralità di commesse riferibili o comunque parti integranti di unico contratto d’appalto, sia tenuta a richiedere per i lavoratori extracomunitari dipendenti della società estera, non avente sedi operative in Italia ma appartenente al consorzio medesimo, dei nulla osta al lavoro didurata limitata alla realizzazione della singola commessa, ovvero riferiti ad un arco temporale più ampio, risultante dalla somma dei periodi necessari al completamento della totalità dei lavori (data ultima di consegna).
Di seguito la risposta Ministeriale:
Occorre muovere dalla nozione di consorzio e dall’analisi dei rapporti tra lo stesso e le singole società consorziate. Ai sensi dell’art. 2602 c.c., così come modificato dalla legge 10 maggio 1976 n. 377, il contratto di consorzio è quell’accordo plurilaterale con cui “più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina e per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”, volta al soddisfacimento degli specifici interessi delle imprese stesse. Tale organizzazione comune può avere rilevanza meramente interna o rivestire anche una funzione esterna a seconda se sia limitata alla regolamentazione dei rapporti fra le imprese consorziate e alla risoluzione degli eventuali conflitti, ovvero si riferisca altresì alla legittimazione del consorzio di entrare in contatto e di stipulare contratti commerciali con terzi estranei alla struttura consortile, nell’interesse delle consorziate. In particolare, nel concetto di gestione in comune di determinate fasi delle rispettive imprese che hanno partecipato alla costituzione di un consorzio può ben rientrare l’assunzione di un complesso contratto di appalto nonché lo svolgimento delle successive attività esecutive, attività che possono essere espletate dal consorzio sia tramite l’istituita struttura di impresa sia attraverso le singole società consorziate. In quest’ultima ipotesi appare ragionevole configurare, in conformità con gli orientamenti elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza sull’argomento, l’esistenza di un rapporto di carattere organico tra il consorzio e le imprese consorziate in base al quale l’attività contrattuale con i terzi viene posta in essere dal consorzio stesso, l’attività esecutiva inveceviene svolta dai suoi organi o comunque dalle sue componenti consorziate.
Ne consegue che, sebbene titolare del contratto di appalto sia esclusivamente il consorzio l’esecuzione delle stesso tramite le proprie consorziate non appare riconducibile né al contratto di subappalto né, tanto meno, alla cessione del contratto di appalto ma ad un semplice atto di natura organizzatoria a rilevanza interna, atto unilaterale recettizio di assegnazione ovvero di affidamento dei lavori ad una propria consorziata. In altri termini, il vincolo in base al quale le consorziate eseguono i lavori e le singole commesse non deriva da un successivo trapasso giuridico della posizione contrattuale originaria di appaltatore né da un sub-contratto, ciò in quanto l’attività contrattuale posta in essere dal consorzio deve ritenersi acquisita dalle singole imprese consorziate in forza e in ragione del patto consortile e con gli effetti che gli sono propri in virtù di legge.
Alla luce di quanto sopra e in linea con un’interpretazione logico sistematica degli istituti giuridici esaminati, si ritiene possibile affermare che qualora un’azienda italiana affidi l’esecuzione di una pluralità di commesse oggetto di un unico contratto di appalto ad un consorzio di imprese e tra le stesse consorziate vi siano anche imprese aventi sede in un Paese extracomunitario l’appaltante sia tenuto a richiedere il nulla osta al lavoro, di cui all’art. 40 comma 13 del D.lgs n. 394/1999, per i dipendenti dell’impresa estera, non avente sede operativa in Italia, con riferimento non alla durata della singola e specifica commessa ma in considerazione dell’oggetto contrattuale a monte e al tempo necessario al completamento dell’opera o del servizio dedotti in appalto.
In definitiva, l’art. 40, al comma 13, stabilendo espressamente che “ il nulla osta al lavoro, (…) il visto di ingresso e il permesso di soggiorno, (siano) rilasciati (solo)per il tempo strettamente necessario alla realizzazione dell’opera o alla prestazione del servizio”, non può che riferirsi al periodo occorrente alla realizzazione dell’opera o del servizio complessivamente intesi, oggetto dell’unico contratto di appalto, e non alla durata delle singole commesse o ordini che costituiscono parte integrante dell’oggetto contrattuale. Ciò vale, in particolare, nel caso in cui l’esecuzione della singola commessa non comporti alcun mutamento di sito produttivo, né della tipologia dell’attività svolta.
Va infine precisato che, sebbene il nulla osta al lavoro rilasciato ai sensi dell’art. 27 lett. i) comma 1) del t.u. n. 286/98, in caso di interruzione anticipata del contratto di appalto non possa essere utilizzato per impiegare il lavoratore extracomunitario nella realizzazione di una diversa opera o servizio, si ritiene invece possibile, in relazione al medesimo contratto di appalto, prorogare la durata iniziale del nulla osta in ragione di un prolungamento della durata dei lavori necessari al completamento dell’opera o del servizio, tenendo comunque presente il limite massimo previsto dalla legge (art. 40, comma 2, DPR n. 394/1999, come modificato dal DPR n. 334/2004).
